Liminar favorece empresa que deve R$ 1 bi e – Andre Felix Ricotta – 2021

jul 19, 2021 | Mídias | 0 Comentários

É a segunda vez que a Receita Federal cassa o registro da Cia Sulamericana de Tabacos e tem decisão revertida

Uma decisão liminar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que permitiu o funcionamento de uma fabricante de cigarros que deve mais de R$1 bilhão ao fisco reacendeu a discussão sobre o cancelamento do registro especial das empresas fabricantes de cigarro pelo não pagamento contumaz de tributos. A medida data do começo de julho, e envolve um debate antigo, que já dura 14 anos no Supremo Tribunal Federal (STF).

Apesar de estar relacionada ao recolhimento de tributos, especialistas apontam que trata-se de uma discussão que vai além da arrecadação, passando pelo aspecto concorrencial. Ao driblar o fisco, essas empresas levam vantagem sobre as concorrentes por conseguir disponibilizar produtos mais baratos no mercado.

No setor tabagista, que conta com um regime tributário especial com carga mais alta, especialistas apontam que há um alto índice de devedores contumazes, com idas e vindas no cancelamento de registros. No caso analisado pelo TRF1 no processo 1022759-38.2021.4.01.0000, a Receita cancelou o registro da Cia Sul Americana de Tabacos, de Duque de Caxias-RJ, pela primeira vez em 2012 e, na ocasião, a empresa obteve liminar na primeira instância revertendo o ato do fisco.

Com uma decisão de mérito a favor da União em janeiro de 2020, a Receita restabeleceu o cancelamento no último dia 30 de junho. Em 7 de julho, porém, o desembargador Carlos Moreira Alves, da 8ª Turma do TRF1, voltou a liberar a operação da companhia por meio de uma decisão liminar.

Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a empresa se evade reiteradamente do pagamento de tributos e acumula uma dívida de R$1,36 bilhão. Segundo o procurador Tiago Alves Voss dos Reis, Coordenador de Estratégias de Recuperação da Unidade Virtual da Segunda Região, trata-se de um caso claro de contumácia.

“A empresa foi fundada em 1996, ganhou o registro em 1997, e, já em 1999, sofre a primeira fiscalização da Receita, que gera um auto de infração, em valores da época de R$ 7 milhões. Depois temos sucessivas fiscalizações de modo que, em 2004, a empresa já tem um passivo de R$ 200 milhões”, afirmou. A reportagem procurou a Cia Sulamericana de Tabacos, mas a empresa não retornou os contatos.

STF
O artigo 2° do Decreto-Lei 1.953/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999, permite à Receita efetuar o cancelamento do registro especial nesses casos. O dispositivo é questionado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3952, proposta pelo Partido Trabalhista Cristão (PTC).

Em 2018 o Supremo analisou o processo, e a maioria dos ministros decidiu pela constitucionalidade. Não houve, porém, a proclamação do resultado. No dia 30 de junho, o presidente da Corte, Luiz Fux, incluiu a proclamação no calendário de julgamentos do Supremo, com previsão de discussão em 18 de novembro.

O advogado Alessandro Cardoso, sócio do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, acredita que será interessante acompanhar a retomada da discussão em novembro porque a composição da Corte mudou.

Ele lembra que, em 2013, ao julgar o caso da fabricante de cigarros American Virginia Indústria Comércio Importação e Exportação de Tabacos (RE 550.796/RJ), a maioria dos ministros seguiu o relator, o ex-ministro Joaquim Barbosa, que votou pela constitucionalidade da cassação desde que esteja presente a relevância do valor do débito e o devido processo legal para que a empresa possa recorrer da punição e também da cobrança dos tributos. Na época do julgamento da ADI, no entanto, houve divergência quanto a essa tese.

Barbosa também era relator da ADI 3952, proferindo o mesmo voto.

“[Os ministros] vão proclamar o resultado e, provavelmente, rediscutir a tese, pois vários ministros não estão mais lá, inclusive o relator à época”, avalia o advogado. Na avaliação de Rolim, a tese de Joaquim Barbosa é equilibrada e tem chances de prevalecer. No julgamento de 2018, a então presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia, seguiu o voto de Barbosa. A expectativa é que a discussão seja retomada a partir do voto dela.

“A tese do Joaquim Barbosa é bem razoável. Ele faz uma interpretação que coloca proporcionalidade. O impedimento do funcionamento da empresa por débito tributário é muito gravoso. Não é qualquer situação de inadimplência que pode levar ao cancelamento. O montante em aberto tem que ser muito relevante na operação da empresa. O importante é o STF definir os parâmetros para o Judiciário analisar caso a caso”, comenta.

Já o advogado André Félix Ricotta de Oliveira, doutor em direito tributário e sócio da Félix Ricotta Advocacia, é contrário ao cancelamento de registro de devedores contumazes. “Se esses contribuintes praticam vários crimes, não só de sonegação, não só contra a ordem tributária, eles deveriam ser responsabilizados criminalmente. Se são meros devedores, não há nenhum crime. Agora, se realizam práticas abusivas para não pagar tributos, com dolo, como fraudes, podem ser enquadrados em várias condutas no Código Penal”, argumenta.

Livre concorrência
Os defensores do instrumento do cancelamento pontuam que os devedores contumazes causam uma distorção no mercado, uma vez que o não pagamento de tributos influi na formação de preços, permitindo vender mais barato e gerando concorrência desleal. Segundo o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (Etco), os setores tabagista e de combustíveis, ambos sob regimes especiais de tributação, acumulam juntos um passivo de cerca de R$ 100 bilhões junto ao fisco. Só o setor de tabaco tem um passivo de R$ 28 bilhões.

“É um prejuízo absurdo para a concorrência leal. Uma empresa de um setor altamente tributado que não paga imposto tem um ganho de mercado absurdo. Ela amplia sua margem de lucro com base na evasão fiscal. Oferece um produto mais barato não pela competência, mas pela sonegação”, comenta Edson Vismona, vice-presidente executivo do Etco.

Para o procurador da Fazenda João Henrique Chauffaille Grognet, coordenador-geral de Estratégias de Recuperação de Crédito, combater o prejuízo que os devedores contumazes causam ao erário é importante, pois “não se faz política pública sem dinheiro”. Ele diz, no entanto, que o impacto negativo da prática sobre o mercado acaba recebendo menos atenção.

“O devedor contumaz não vulnera só o concorrente. A formação de preços depende da capacidade de a pessoa produzir um bem de maneira eficaz ou não. O que a gente não pode admitir é que essa equação não esteja ligada à competência do empresário, mas à sua capacidade de se desviar do tributo. A situação demanda a intervenção brusca e dura do Estado a fim de chamar para o mercado perfeito novamente essa atividade”, diz.

Delimitação
Ainda de acordo com Grognet, é preciso delimitar o que caracteriza os devedores contumazes. “O devedor contumaz não é aquele que deve muito, é o que deve muito, mas que também praticou fraude no exercício da sua atividade. É diferente do inadimplente. O inadimplente merece todo cuidado, atenção e tutela do Estado”, afirma.

Segundo Edson Vismona, do Etco, o devedor contumaz é a empresa que se estrutura para não recolher tributos. “O contumaz não é um contribuinte. Ele não paga imposto. Monta uma estrutura de empresas laranjas, troca de CNPJ”, exemplifica. Para trazer segurança jurídica à atuação do fisco, Vismona defende a aprovação do Projeto de Lei do Senado (PLS) 284/2017 e do Projeto de Lei 1646/2019. Ambos contêm definições sobre a figura do devedor contumaz.

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